Lorsqu’une entreprise est mise en redressement judiciaire après avoir déposé le bilan, ses contrats en cours ne sont pas automatiquement résiliés. Au contraire, pendant la période d’observation, le fournisseur n’a pas le droit de résilier le contrat. Mais quel est le risque de continuer à fournir une entreprise en difficulté ?
Le pouvoir de l’administrateur judiciaire
La période d’observation est notamment destinée à protéger une entreprise de ses créanciers, le temps de voir si elle peut renouer avec la rentabilité. Sur la base d’un plan de redressement, l’entreprise peut alors espérer retrouver une activité normale et rembourser ses dettes sur plusieurs années.
Dans les faits l’essentiel des entreprises qui déposent le bilan partent en liquidation judiciaire. Continuer à travailler avec elles alors qu’elles sont en période d’observation présente un risque très accru d’impayé.
A l’inverse un fournisseur qui a signé un contrat récurent avec une entreprise placée en redressement judiciaire n’est pas assuré que celui-ci se poursuive.
En fait, l’administrateur judiciaire a le choix.
- S’il considère qu’un contrat alourdi le passif de l’entreprise il peut en profiter pour le résilier.
- Si au contraire il estime que ce contrat est nécessaire à la bonne poursuite de l’activité, il peut imposer sa continuation. Dans ce dernier cas, les cocontractants concernés bénéficient d’un privilège particulier, on dit qu’ils ont une créance postérieure privilégiée.
Il existe évidemment un cadre à ces pratiques et des exceptions.
Quels sont les contrats en cours qui peuvent être continués ?
Un contrat en cours est un contrat dont les effets se poursuivent après l’ouverture d’une procédure collective.
La notion de contrat en cours n’est pas définie par le code de commerce. Elle a donc été élaborée par la jurisprudence. Elle précise ainsi, et élargi les exceptions qui ne constituent pas des contrats en cours. C’est le cas, par exemple, des contrats de compte courant auprès d’une banque.
C’est également le cas, lorsque le congé d’un bail commercial est donné avant l’ouverture de la procédure : le bail n’est pas considéré comme un contrat en cours, même s’il se poursuit après l’ouverture, car il est considéré comme arrivé à son terme.
D’ailleurs, les baux commerciaux ont un régime spécial visant à ne pas entraver la poursuite de l’activité.
Le Code de commerce exclut les contrats de travail des contrats en cours, puisque son article L622-13 considère qu’ils dérogent au régime de l’option. Le but est de protéger les emplois et de ne pas permettre leur résiliation même si des licenciements restent possibles.
D’autres types de contrats, sans être exclus, ont ou ont eu un régime particulier.
Les contrats d’assurance, par exemple, ont longtemps bénéficié de l’article L. 113-6 alinéa 1 du Code des assurances. Il octroyait à l’assureur un droit de résilier le contrat dans les trois mois suivant le jugement de redressement ou de liquidation judiciaire.
Or, cette disposition a été abrogée par la loi du 26 juillet 2005, plaçant les contrats d’assurance au même niveau que les autres contrats en cours.
Peut-on refuser de continuer à travailler avec un client qui a déposé le bilan, et qui est déjà en situation d’impayé ?
Pendant la période d’observation, les droits des créanciers sont paralysés, ce qui signifie qu’ils ne peuvent pas demander le paiement immédiat de leur créance. Ceci permet à l’entreprise débitrice d’être soulagée face à ses difficultés.
Une fois l’option de continuation exercée par l’administrateur, le contrat doit être exécuté dans le respect du droit commun par chacune des parties.
Tout comme le cocontractant, l’administrateur doit donc exécuter le contrat. Il bénéficie cependant d’une exception quand il s’agit de payer une somme d’argent : dans ce cas, il peut demander des délais de paiement (L 622-13 II du Code de commerce).
A l’inverse, le cocontractant doit payer au comptant toute somme d’argent due, même si le contrat ou la pratique antérieure entre les parties autorisait un paiement échelonné.
Lorsque l’option de continuer le contrat en cours a été exercée, il n’est pas possible de refuser de continuer à travailler avec le client en difficulté et en situation d’impayé.
Ce droit d’option est dit d’ordre public, c’est-à-dire qu’aucune convention contraire ne peut s’y opposer.
Pour le cocontractant de l’entreprise en difficulté, on distingue deux périodes :
- Antérieure au jugement : les créances doivent être déclarées au passif ;
- Postérieure au jugement : les créances nées pour les besoins du déroulement de la période d’observation ou de la procédure collective ont un privilège qui leur permet d’être payées à l’échéance (L622-17 du Code de commerce).
Si elles ne sont pas payées à échéance, ce privilège leur permet d’être payées avant toutes les autres (à quelques exceptions près que nous détaillerons).
Cette différenciation des deux périodes est importante puisque dans le cadre d’un crédit-bail, par exemple, tous les loyers antérieurs à l’ouverture de la procédure seront inscrits au passif alors que tous ceux qui auront suivi le jugement échapperont à l’obligation de déclaration et bénéficieront du privilège.
Pourquoi est-il prudent d’interroger le débiteur pour savoir s’il veut exercer l’option de poursuivre ou de stopper le contrat ?
Tant que l’administrateur n’a pas procédé à l’option, le cocontractant reste dans l’incertitude.
La résiliation n’est pas automatique lors de l’ouverture d’une procédure collective, mais certains contrats ne méritent pas d’être continués puisqu’ils portent atteinte à la solvabilité de l’entreprise.
En cas de silence de l’administrateur, sans mise en demeure des créanciers, les contrats sont réputés à être continués.
En revanche, si le créancier met l’administrateur en demeure d’opter pour la continuation ou la résiliation, le silence de ce dernier au-delà d’1 mois – éventuellement prorogé d’1 mois supplémentaire – vaut la résiliation du contrat.
En l’absence de mise en demeure, si le débiteur n’honore pas son obligation, la résiliation de plein droit du contrat n’est plus possible, et seule une résiliation judiciaire, plus lourde, pourra être demandée par le créancier.
En cas de continuation, le créancier bénéficie du privilège des créances postérieures qui augmente ses chances de recouvrer les sommes dues.
Lorsque les contrats en cours sont poursuivis, a-t-on l’assurance d’être payé par l’entreprise en difficulté ?
Si l’administrateur peut opter pour la continuation des contrats en cours, il doit cependant s’assurer d’une certaine solvabilité afin de pouvoir les honorer en apportant les fonds suffisants.
Par ailleurs, la loi du 25 janvier 1985 sur le redressement et la liquidation judiciaire, complétée par celle du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde, accorde un statut favorable aux cocontractants avec la notion de créance postérieure privilégiée.
Notion qui vise à assurer le paiement du cocontractant forcé de continuer à travailler avec l’entreprise en difficulté.
L’article L622-17 du Code de commerce s’applique à la sauvegarde, l’article L631-14 au redressement judiciaire et l’article L640-13 à la liquidation judiciaire.
3 conditions doivent être remplies par la créance postérieure privilégiée :
- La postériorité : la créance doit être née après le jugement d’ouverture et pendant le déroulement de la procédure collective.
- La régularité : définie par la jurisprudence, cette notion n’est pas associée à celle de répétition mais, à celle de respect des règles issues des pouvoirs attribués au débiteur et à l’administrateur. Ainsi, une créance postérieure au jugement d’ouverture résulterait d’un acte du débiteur seul – alors qu’il aurait dû revenir à l’administrateur – et ne sera pas régulier.
- L’utilité : la créance doit être née d’un acte utile à la procédure. C’est par exemple le cas des frais de justice ou des frais résultant de l’exécution des contrats en cours, les créances naissent en contrepartie d’une prestation fournie au débiteur.
Les privilèges ainsi assortis à la créance sont les suivants :
- Droit au paiement immédiat de la créance à échéance ;
- Privilège général des créances postérieures : la créance sera payée avant les autres. En cas de sauvegarde ou de redressement, seul le superprivilège des salaires, celui des frais de justice et le privilège de conciliation priment sur ce privilège général.
En cas de liquidation, ce privilège général sera également derrière certaines créances garanties antérieurement par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales et certains nantissements, le plaçant ainsi en 5ème position.
- Absence d’interdiction des poursuites : les créanciers conservent le droit de poursuivre le débiteur en justice.
Pour bénéficier de leur privilège, ces créances doivent avoir été déclarées dans les délais : un an en cas de sauvegarde ou redressement, six mois à compter de la publication du jugement de liquidation judiciaire ou un an à compter de la publication du jugement arrêtant le plan de cession.
